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20 de dezembro de 2014

Nova ação Revisional do FGTS: quem pode, como faz e qual o teor das recentes decisões favoráveis

Publicado por Anna Paulsen - 10 meses atrás

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Muito tem se visto na internet e jornais sobre a nova ação do FGTS, sendo informado que todo trabalhador que contribui desde 1999 tem direito à entrar com a ação para pedir nova atualização dos valores depositados em sua conta vinculada.

Mas em que se baseia essa ação? O que preciso para saber quanto de diferença eu tenho direito? Quais documentos que preciso ter?

O trabalhador de carteira assinada, tem todo mês depositado por seu empregador um determinado valor em sua conta do FGTS. Temos o que se chama de uma poupança forçada, que pode ou não ser sacada depois de você ser mandado embora do emprego ou para outros fins, como, por exemplo, o financiamento de um imóvel.

Basicamente, o FGTS utiliza uma taxa, chamada de TR, para atualização de seus valores. Essa taxa, entretanto, não tem atualizado de forma correta os seus valores depositados, sendo verificado que, depois de janeiro de 1999, essa taxa não levava mais em conta a perda inflacionária, que nada mais é que a perda do poder de compra do dinheiro.

Ora, como pode-se permitir uma taxa de atualização de valores se esta não leva em conta a perda do poder de compra do dinheiro? Ao meu ver, seria o mesmo que querer comprar, com o mesmo dinheiro que usou para comprar uma bala em 1999, a mesma bala no ano de 2014!

A partir de setembro de 2012, a situação tem piorado já que percebeu-se que a TR chegou a um índice 0, ou seja, o trabalhador não teve nada do seu valor depositado atualizado!

Levando em conta todo esse absurdo, tem ocorrido o ajuizamento das ações onde se pede a atualização do FGTS por outras taxas que se baseiam na variação ocasionada pela inflação – INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) ou pelo IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo) – argumentando que a taxa TR não atualiza de forma correta os seus valores depositados.

As primeira decisões favoráveis estão saindo desde o final do ano passado. Os Tribunais, entretanto, ainda não tem se manifestado sobre o assunto.

Quem pode entrar com a ação

O trabalhador que contribui ao FGTS entre as datas de 1999 a 2013, ou que possui saldo positivo nos referidos períodos, tem direito à entrar com ação, mesmo aqueles que já sacaram valores de sua conta vinculada durante o período e até mesmo quem já aposentou, mas que trabalhou nos anos acima demonstrados.

Documentos necessários

Os únicos documentos necessários para ajuizamento da ação são os extratos bancários e cópia dos documentos de identidade, cópia da CTPS e comprovante de residência.

Os extratos bancários devem ser fornecidos por parte da Instituição Financeira, mesmo que esta afirme, como ocorre em muitos casos, que não possui acesso.

Nesse sentido o STJ já firmou entendimento que cabe à CEF a exibição dos extratos da conta vinculada ao FGTS, inclusive sendo possível a fixação de multa diária pela não exibição:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FGTS. EXTRATOS ANALÍTICOS DAS CONTAS VINCULADAS. RESPONSABILIDADE DA CEF. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. Matéria julgada sob o regime do art. 543-c do CPC. Astreintes. Revisão de valores. Reexame de matéria fática. Súmula nº 7/STJ. Agravo conhecido para negar seguimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 385.164; Proc. 2013/0273955-0; BA; Segunda Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 22/10/2013)

Veja mais em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101502

Não sendo fornecido, entretanto, o extrato por parte do banco é possível ao trabalhador se cadastrar no site da Caixa e obter todos os extratos desde quando começou a contribuir.

Hipóteses de saque do valor da diferença

Em alguns casos, sendo julgada procedente a ação e deferido o pagamento da diferença o trabalhador poderá sacar o valor, mas somente se já efetuou saque em sua conta durante o período. Se não o fez, o trabalhador receberá a diferença diretamente na conta do FGTS podendo ser sacada quando reunir os requisitos para o saque.

Teor das decisões favoráveis

Para demonstrar algumas da recentes decisões favoráveis separei duas para analisarmos os principais argumentos trazidos pelos juízes e o que justificaria a substituição do índice do TR pela INPC ou IPCA, fundamentos que podem ajudar os demais colegas advogados para confecção das ações.

A primeira trata-se de decisão da 4ª Região proferida em 15.01.2014 no processo de nº 50095333520134047002 da seccional do Paraná.

De acordo com a sentença o artigo 17 da Lei nº 8.177/91 previu a atualização do FGTS com a mesma taxa da poupança, ou seja a TR. Narrou, assim, que de fato não há de se negar a legalidade da aplicação da taxa TR, já que existe lei sobre o assunto, conforme sustenta a Caixa em todas as suas defesa, mas, e aqui surge o brilhantismo da decisão, questionou se a legalidade “(…) é capaz de afastar o fato de que o índice previsto na norma não é capaz de ‘corrigir monetariamente’ o saldo dos depósitos de FGTS, como expressamente previsto na Lei 8.036/90, nos seus artigos e 13 (…)”

Passou a analisar então o disposto nos artigos acima confrontando com entendimento do STJ de que a “correção monetária não representa qualquer acréscimo, mas simples recomposição do valor da moeda corroído pelo processo inflacionário (STJ, REsp nº 1.191.868, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 15/06/2010 e p. 22/06/2010).”

Aponta, assim, que a TR não seria índice correto de atualização desde a data de 1999, fato inclusive já decidido pela próprio STF nos julgados das ADI nº 4425 e nº 4357 de que a referida taxa “não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro.”

Conclui o magistrado assim:

Tem-se, em resumo, que a Lei nº 8.036/90, lei específica do FGTS, determina que ao saldo de suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado índice de correção monetária. Não sendo a Taxa Referencial (TR), índice disposto pela Lei 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos, e estando tal índice em lei não específica do FGTS, entende-se que como inconstitucional a utilização da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei nº 8.036/90.

Ou seja, o principal argumento do magistrado é baseados na Lei nº 8.177/91 do FGTS que exige que o mesmo seja corrigido monetariamente e demonstrando que a taxa TR não serve como taxa de correção monetária, afastando a incidência da mesma.

Na sentença, é possível verificar, ainda, excelente exposição do juiz no sentido de que a Caixa somente tem-se aproveitado desse baixa remuneração, uma vez que, levando em conta que diante do baixo saldo do trabalhador em seu fundo de garantia, oferece financiamentos com juros absurdos pelo SFH:

o trabalhador, tendo o saldo da sua conta de FGTS corroído pela inflação, não dispor do suficiente para adquirir a casa própria, de forma a necessitar firmar contrato pelo SFH (o qual foi financiado às suas expensas), para pagar juros muito superiores àqueles com os quais foi remunerado. O dinheiro que lhe foi subtraído pela má remuneração de sua conta, então, deverá ser tomado emprestado daquele que o subtraiu, mediante pagamento de juros.

A ação foi julgada procedente com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, condenando a CEF a pagar à parte autora os valores correspondentes à diferença de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA-E desde janeiro de 1999 em diante até seu efetivo saque, cujo valor deverá ser apurado em sede de cumprimento de sentença. Caso não tenha havido saque, tal diferença deverá ser depositada diretamente na conta vinculada do autor.

A segunda sentença foi da 1ª Região, processo nº 3279-88.2013.4.01.3810 da Seccional de Pouso Alegre/MG, sendo proferida na data de 16.01.2014, ou seja, outra recentíssima decisão.

Diferentemente da primeira sentença, o magistrado além de julgar procedente o pedido ainda declarou “a inconstitucionalidade parcial superveniente do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. e 17 da lei 8.177/91, desde 01/06/1999, pela não vinculação da correção monetária do FGTS a índice que venha recompor a perda de poder aquisitivo da moeda (…)”

Trata-se de uma decisão com argumentação profundas acerca da matéria, analisando o magistrado diversos atos normativos desde o ano de 1991 que alteraram as formas de cálculo da TR concluindo que por meio da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999 “(…) o cálculo da TR se desvinculou de seus objetivos iniciais (indicar a previsão do mercado financeiro para a inflação no período futuro escolhido) para se ater tão somente à necessidade de impedir que a poupança concorra com outras aplicações financeiras.”

Ou seja:

(…) no último sesquidecênio ela se desvinculou totalmente de qualquer correlação com a inflação passada ou futura, não podendo jamais servir como índice de correção monetária e de manutenção do valor real de direitos e obrigações, como reconhecido pelo E. STF nos recentes julgamentos das ADI 4357/DF, ADI 4372/DF, ADI 4400/DF, ADI 4425/DF, que afastaram a utilização da TR para correção das dívidas judiciais como estabelecido na EC622/09 e na lei119600/09.

Demonstrado que a TR não mais atende como índice de correção monetária o magistrado passa ao fundamento de “inconstitucionalidade progressiva” do art. 13 da Lei 8.036/90 c/c arts. e 17 da lei 8.177/91. Para o mesmo essa inconstitucionalidade baseia-se no frenetismo social em que nos encontramos, podendo este causar a inconstitucionalidade de norma que antes era válida, como é o caso do art. 13 que vinculou o FGTS à taxa TR.

Sustenta o juiz, assim, que o art. , III, da CR/88 que previu o FGTS como uma poupança forçada a longo termo, com o saque pelo trabalhador somente em casos específicos, implicitamente, obriga que este valor seja “protegido pela correção inflacionária”. Excelente interpretação a meu ver.

Quando, portanto, a taxa TR deixou de atualizar corretamente o FGTS a norma que vinculou a mesma ao fundo de garantia tornou-se inconstitucional por não manter coerência com a finalidade, implicitamente, prevista pela CF ao FGTS.

Conclui:

Nessas razões, julgo parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inconstitucionalidade parcial superveniente do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. e 17 da lei 8.177/91, desde 01/06/1999, pela não vinculação da correção monetária do FGTS a índice que venha recompor a perda de poder aquisitivo da moeda (…)

Vale apontar que a primeira decisão optou pela aplicação do IPCA e a segunda pela aplicação do INPC.

Assim, acredita-se que a melhor estratégia do advogado é a de não especificar qual taxa a ser aplicada, sob pena de vincular a decisão do magistrado a tal indicação. O melhor, portanto, é indicar as taxas pelas quais a TR poderia ser substituída, por meio de pedidos subsidiários, e deixar à escolha ao juiz.

As sentenças mencionadas ainda podem ser alvo de recurso, oportunidade que trará a possibilidade aos Tribunais se manifestarem sobre o tema e analisar os recentes argumentos trazidos pelos magistrados, que, espera-se, seja da forma mais favorável ao trabalhador.

CONCLUSÃO

Trata-se de uma ação relativamente nova na qual os primeiros julgados favoráveis tem aparecido este ano. As decisões, entretanto, tem sido lançadas apenas em 1ª instância não havendo manifestação, ainda, dos Tribunais Federais sobre os novos argumentos trazidos pelos magistrados.

O trabalhador, entretanto, pode optar desde já em ajuizar sua ação, mesmo tratando-se de assunto ainda novo e com decisões tanto favoráveis como desfavoráveis, uma vez que este só tem a ganhar.

Isso porque o ajuizamento da demanda não importa em pagamento de custas ao cliente, já que ajuizados perante o Juizado Federal. A única despesa efetiva serão os honorários advocatícios, que na prática envolvem um pagamento mínimo de entrada e determinada porcentagem ao final do que o cliente ganhar. Basicamente o profissional assume o risco junto com o cliente, de forma que se ele não ganha o seu advogado também não.

Portanto, mãos à obra trabalhadores e colegas advogados!

Anna Paulsen

Anna Paulsen

Advogada

Advogada nas áreas Cível, Consumidor e Trabalhista. Formada na Faculdade de Direito de Vitória/ES. Blog: annapaulsenadv@wordpress.com.br


25 Comentários

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André C. Neves Advogado
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Prezada colega,

Conforme já tivemos a oportunidade de comentar em artigo aqui no JusBrasil, devemos lutar constantemente contra esta ideia de "partilhar o risco" com o cliente, afinal somos profissionais. Portanto, é mérito do advogado cobrar e receber honorários para o ajuizamento da ação, sendo que se houver participação sobre eventual resultado final, este será um prêmio extra, mas não pode ser considerado como a remuneração em si pelo trabalho.
Abraços e sucesso!

10 meses atrás Responder Reportar
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Anna Paulsen

Prezado Dr. André. Compartilho de sua opinião. Apenas citei no artigo acima a prática de honorários que tenho visto, especificamente, em relação a ação de revisão do FGTS. Certamente o risco deve ser assumido pelo cliente, entretanto, como se trata de uma ação relativamente nova e com diversas decisões contrárias acredito que os colegas tem atuado desta forma com objetivo de atenuar o receio do cliente de decisão contrária ao seu interesse e de, ainda, ter que arcar com os honorários de seu advogado. Abraços.

Adriano Aparecido Moraes

Mas depende do valor para ser JEF não é? E se o valor for superior ao permitido por Lei?

10 meses atrás Responder Reportar
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Anna Paulsen

Exatamente. Se o valor for acima de 60 salários mínimos a competência é da Justiça Comum. Mas não tenho me deparado, ainda, com ação que envolvesse valor acima do teto dos juizados.

H. Santos

Os gestores da CEF, empresa responsável pelo FGTS, devem ser denunciados pelo MP Federal por apropriação indébita, não batando tão e somente as ações para recuperação das perdas e danos morais. Dura lex sed lex!

10 meses atrás Responder Reportar
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Rafael Eli dos Santos

Boa Tarde, tenho acompanhado várias manifestações sobre o assunto aqui no JusBrasil, então me surgiu uma dúvida: No caso de ser o autor correntista da CEF(possuir conta corrente ou qualquer outro contrato com o banco), poderá este sofrer algum tipo de retaliação nessa convivência após ajuizar a ação referente ao FGTS. Obrigado e parabéns a todos.

10 meses atrás Responder Reportar
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Anna Paulsen

Prezado Rafael, parece-me um pouco difícil a mencionada retaliação, tendo que vista que a Instituição Financeira deve estrita obediência ao código do consumidor não podendo atuar de forma alguma, sem ter base na lei, em prejuízo de seu cliente. Caso tal ocorra, caberá ao correntista ajuizar nova ação buscando indenização pelos eventuais danos causados. Att.

Julio Candal Rodrigues

Gentilmente, ouso discordar da afirmativa de que "O trabalhador que contribui ao FGTS entre as datas de 1999 a 2013 tem direito à entrar com ação"! Isso, porque, segundo me parece, mesmo quem não contribuiu no período em questão, mas possuía saldo acumulado no FGTS, também tem direito à correção, uma vez que todo o saldo foi corrigido segundo a TR.
Humildemente, peço sua manifestação sobre a questão.

10 meses atrás Responder Reportar
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Glaucia Balbino de Lima
1 voto

Julio, com certeza tem direito quem teve saldo nesse período para revisar o índice de correção.

A respeito da arguição de inconstitucionalidade, Dra. Ana focou um ponto ainda não abordado pelos nossos colegas advogados. Na petição inicial deve-se arguir o tema constitucional para fins de prequestionamento, requisito indispensável para subida de Recurso Extraordinário, na hipótese de improcedência na 1a e 2a instancia para os autores

Anna Paulsen
1 voto

Certamente Julio. Quem possui saldo durante o período também possui direito à revisão. Obrigada pela Observação.

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